2016年02月23日 10:24    来源： 瞭望东方周刊    

　　原标题：文化立法： 交锋中的共识与提速

　　网络信息领域已是当下文化产业的重要组成部分，社会转型期，文化法制建设要面临的是尚未完成的文化产业转型和更新不迭的技术创新。在文化大发展、大繁荣的形势下，文化产业的每个单元几乎都有诸多敏感棘手的复杂问题。全国人大教科文卫委员会主任委员、原国家新闻出版总署署长柳斌杰曾表示，文化法治建设还未能跟上文化产业迅速发展的步伐：“文化立法在我国是一个短板。”正是在这样的背景下，文化立法迎来提速。

　　文化立法仍是短板

　　2015年10月下旬，中南财经政法大学知识产权学院教授黄玉烨曾为文化部的涉法工作人员进行了知识产权法律保护的相关讲座。他也是文化部文化法制专家委员会成员。

　　讲座结束时，故宫博物院法制处的工作人员问她：“该怎么保护创意衍生品的知识产权？”

　　随着故宫创意商品的广受好评，手机壳、人偶摆件等的仿款也从电商网站冒了出来。故宫博物院被侵权了，却“没辙”。

　　著作权法于1991年出台，当时还没有这样的问题。实际上，博物馆、美术馆衍生产品的知识产权保护目前仍是空白。

　　“美术馆在使用馆内藏品进行创意开发时，还得避免过失侵权。”黄玉烨对《瞭望东方周刊》说，“这都是调研中发现的新问题，要在接下来的立法工作中加以解决。”

　　文化部部长雒树刚在2015年的全国文化法治工作会议上指出，文化法治建设目前存在的突出问题首先是立法数量少。

　　在中国240多部现行法律中，文化类法律只有5部。

　　第二个问题就是立法层级低。除了文物保护法、著作权法、非物质文化遗产法和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》这“三法两决定”，其余都是行政法规和部门规章。

　　事实上，立法层级低也给了违法违规者较大的躲避制裁的空间。以电影产业积毒已久的偷漏瞒报票房现象为例，“过去出了票房问题，影院说我没有违法，因为没有相关法律规定。”导演车径行对《瞭望东方周刊》说。

　　提速条件已趋成熟

　　十八大以后，十八届三中全会、四中全会都明确提出“加快文化领域的立法”。在实践中，文化领域的立法现在已经进入了快车道。

　　2015年，黄玉烨跑了很多地方的博物馆和美术馆，为文化部即将出台的美术馆管理办法进行实地调研。针对在调研中发现的博物馆、美术馆衍生品知识产权问题，美术馆管理办法目前已拟出草案，作出相关管理规定。

　　目前，电影产业促进法草案正在审议和公开征求意见，备受期盼的“中国电影第一法”有望在2016年正式颁布实施。

　　从2003年正式启动电影产业促进法立法工作至今，中国电影立法走过了12年历程。2015年9月，国务院常务会议审议并通过了草案，电影立法正式走进了实质性流程阶段。

　　“提了十几年，终于有了实质性的进展。”黄玉烨说。

　　电影产业促进法的从艰难推进到提速，是当前文化法治建设的缩影。除了电影法，在公共文化服务、网络信息等领域的立法工作也在加紧进行。

　　“立法进程加快，一是因为有迫切需要和政策推动。另一方面，许多文化领域立法组织起草的条件已经成熟了。”黄玉烨说。

　　中国加入WTO以来，国外文化产品通过贸易方式进入中国，从美国大片到韩剧、韩国电视综艺节目，中国的文化产品开发和文化产业都面临着不小的冲击。

　　“这是我国文化立法提速的整体背景。”文化部文化法制专家咨询委员会另一成员姚建宗对《瞭望东方周刊》说，另一个值得考量的背景，就是通过法律来努力保持我们的文化自主权与话语权。”

　　自1999年从事地方政府的法律顾问工作开始，姚建宗参与了不少文化领域的地方立法审议工作。他发现，学界对于文化立法的研究还不够，“法学界真正对其加以研究的学者并不多。”

　　与其他领域相比，文化立法比较显见的困难是：文化领域的技术和管理方式变革很快，文化专业性对立法力量和技术有很高要求，立法更需要仔细调研推敲。

　　因此，文化部建立的文化法制专家咨询委员会，除了负责反复论证文化部起草的法律法规、提供专业意见，也承担一些文化立法方面的国家课题，为立法的前期工作提供理论支撑。

　　先易后难 前疏后密

　　据了解，文化部目前正在推进制订文化产业促进法。该部法律关乎文化发展的任务、措施、方针、政策等，对于文化产业发展有至关重要的作用。

　　文化产业促进法其实是较早进入有关部门的立法规划，并被列入《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》“抓紧研究制定”的立法之一。实际上，直到2015年9月6日，文化产业促进法起草工作才正式展开。

　　文化产业促进法的难点在于“太宽泛”，相较而言，电影产业促进法等文化产业专门法在立法过程中，调研论证的范围要小一些、更明确一些，立法就更容易。

　　从传统印刷到现代互联网，从媒体到文物保护，从有形物到无形物，文化领域立法在方式、机构、原则、标准、制裁手段方面都存在较大差异。

　　文化产业概念如何界定、行业门类如何确定、文化产业促进法的法律性质，它与其他相关法律的关系等等，目前都是需要研究探讨的问题。

　　从立法次序上看，文化领域的立法工作有一个“先易后难”“先疏后密”的策略布局。显然，文化立法体系建设正侧重在共识性的重点领域展开，比如说硬件设施条件、网络建设等方面。文化内容管理的立法工作，总的方向上无疑是构建有利于社会主义核心价值观的法律环境。

　　“文化产业由于涵盖面宽广，制订起来难度要大一些。电影产业虽只是文化产业的一部分，但它确定下来的一些制度和原则会是整个文化产业的示范，因为其规律、性质和立法精神是相通的。”柳斌杰曾表示。

　　多位受访的法律专家认为，电影产业促进法在文化立法中做了一个“排头兵”。

　　文化产业作为知识密集型和资本密集型产业，处在现代服务业的高端，而其中电影产业又起着标志性的作用。因此，电影产业促进法中规定的基本制度、基本原则具有一定的标杆作用，可以作为文化产业立法的一个参考。

　　“先疏后密”的策略，则是依据现实条件先搭出框架设计。黄玉烨介绍说，著作权法自1991年生效起，为知识产权保护定下了大的基调，但许多具体细节还没有填充完善。

　　2016年春节一过，黄玉烨就要忙着为非物质文化遗产知识产权立法保护进行调研工作。“之前有地方文化厅领导来咨询这个问题，实际上著作权法早就提出要制定《民间文学艺术作品著作权保护条例》了。”

　　“非遗”往往被归为人类公共文化遗产。20多年过去了，许多人仍不赞成“非遗”要受具有“私权”属性的知识产权保护。“非遗”的知识产权要归谁？有了这个权利该如何行使？使用费要付给谁？得到费用该怎么使用？这会不会让“非遗”商品化？

　　“我们长期以来都习惯自由共享‘非遗’这类东西。一旦实施知识产权保护，使用便要取得许可和付费，许多人在心理上接受不了。” 黄玉烨说，“有许多立法技术难题，意见交锋都很激烈。现在要扎扎实实调研，才能加紧推进。”

　　原则性与灵活性并重

　　“关于电影立法，我说了很多次关于支持原创剧本的意见。”全国政协委员、编剧王兴东告诉《瞭望东方周刊》，他曾多次在政协会议上提交“电影立法”的提案，呼吁将“剧本及创意”纳入电影法的核心条款，在电影立法层面对剧本原创进行法律支持。

　　“在文学艺术创作当中，与创作在先的作品撞车的情况很多，于正与琼瑶的著作权案就是一个例子。”文化部文化法制专家委员会成员、专注知识产权领域的吴汉东对《瞭望东方周刊》说，著作权法等对原创版权有所保护，但电影法没有将电影剧本开发和保护纳入其中。 

　　文化产业发展是靠政策推动，还是法律促进？一个具体法条的规定会不会让创作者束缚手脚？其实，不少有较好教育背景和知识结构的文化界名人都有自己的见解和主张，也都希望通过立法予以体现，而如何在立法中凝聚他们的共识，一直是文化立法的一个难题。

　　“立法也是一个有缺憾的艺术，立法过程是一个平衡利益的过程，不可能令各方都十分满意，关键是找到一个平衡点。” 国务院法制办公室教科文卫司副司长张耀明曾撰文说。

　　科学的立法过程本就是一个各方共同参与、消弭理念差异、弥合意见分歧、寻求制度共识的充分博弈过程，要想让一部法律照顾到社会最大公约数，争论在所难免。

　　专家学者之间的争论也常常在文化部文化法制专家委员会的工作会议上出现。自2014年11月正式建立，专家委员会已经为文化立法讨论了一年多，专家来自不同的研究领域，意见出发点因此而有所不同，出现争论乃至意见交锋并不令人意外。

　　网络文化产品往往具有非主流的亚文化特征。如何既保留网络的自由空间让文化产品繁荣发展，又保证内容优质健康，是当前文化立法的难题。

　　这个难题的本质和文化立法中最棘手的问题一致——如何在保持文化活力和社会弹性的同时，推进文化事业和文化产业的持续健康发展，调整文化领域各种社会关系，真正保障公民文化权利。

　　“我国文化领域立法在理论层面的困难，恐怕在于立法基调与文化发展的内在规律需要进一步协调。”姚建宗说。

　　而电影产业促进法草案明确了审查标准，同时放低了市场准入门槛，成为平衡原则性和灵活性的一种尝试。